RESTRIÇÕES À LIBERDADE DE REUNIÃO E MANIFESTAÇÃO DURANTE PANDEMIA
modelagem e esquema de análise interpretativa consoante a plurifuncionalidade integrada dos direitos fundamentais
Por
Fabiano Mendonça
Professor Titular de Direito Constitucional da UFRN
Procurador Federal
"Em nosso tempo, a liberdade de associação tomou-se
uma garantia necessária contra a tirania da maioria"
(Alexis de Tocqueville)
A pandemia tem exigido muitas ações dos poderes públicos e diante de situações inusuais é esperado o surgimento de muitos questionamentos jurídicos. Para colaborar com o debate num momento de tanta apreensão, é importante valorizar uma interpretação segura dos direitos fundamentais, inclusive, de modo a permitir uma discordância científica e saudável.
Por isso, ora são apresentadas as seguintes notas interpretativas de acordo com a perspectiva plurifuncional e integrada dos direitos fundamentais (conforme introdução aos direitos plurifuncionais), conforme as devidas etapas ou fases de análise. As três fases (identificação do direito, da função afetada e do grau de eficiência desta) estão a seguir didaticamente separadas em suas etapas.
1 Aspecto normativo do fato envolvido na conduta a ser adotada
O artigo 11 do Decreto Estadual nº 29.583, de 1º de abril de 2020, o qual suspende “as atividades coletivas de qualquer natureza, públicas ou privadas” e enumera várias (“eventos de massa, shows, atividades desportivas, feiras, exposições e congêneres”) foi alterado pelo Decreto Estadual nº 29.634, de 22 de abril de 2020, para acrescentar na listagem “reuniões de pessoas ou de pessoas em seus veículos, como carreatas, passeatas”.
Suponha-se que A decide convocar manifestação na forma de carreta - sequência de veículos com ou sem identificação conduzidos por motoristas pelas ruas de uma cidade com unidade de propósito reivindicatório, divulgador ou comemorativo - à qual sujeitos NN pretendem aderir.
3 Interesse sem o qual não há divergência
Não há empecilho à realização futura da reunião (a norma refere-se a suspender) ou expressão do pensamento, mas sim à sua forma e tempo.
O particular pretende reunir-se em local e momento conforme seu interesse, independentemente das razões pelas quais o Executivo fez a opção de restringir a conduta.
4 "Direito" que rege a matéria (regramento positivo)
(De que direito se trata e qual a proteção jurídica ofertada constitucionalmente que estaria a ser violada?)
Direito de reunião constitucionalmente previsto no artigo 5º, XVI:
“todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente”
O texto traz elementos cuja hermenêutica gramatical se mostra valiosa:
a) todos
j) sendo apenas exigido
k) prévio aviso
l) à autoridade competente
Como se nota, é uma hipótese fática com elevada multiplicidade de elementos. Mas sua conjugação não se revela complexa:
a) a proteção abrange pessoas físicas sem distinção ou discriminação, desde que no gozo do direito de liberdade e capacidade civil;
b) não há obrigatoriedade, mas faculdade positiva - que é o seu oposto (poder optar por realizar algo que não é proibido);
c) o intento é o de reunião, de encontro de sujeitos de direito com relativa durabilidade, não apenas de troca de mensagens ou outra forma de comunicação ou motivo rotineiro ou instantâneo;
d) a reunião não pode ter por sua razão de ser finalidades agressivas ou belicosas, tanto que não pode ter por intrínseco a sua motivação o uso de algum tipo de arma - sem prejuízo de, ocasionalmente, uma ou outra pessoa presente ao ato portá-la, já que a motivação de um participante não contamina a do grupo, desde que isolada, independentemente da tipificação jurídica do seu ato;
e) ela é presencial, característica essa que é dada pela ocupação de um espaço físico, público ou privado, mas aberto ao público;
f) não há necessidade de tutela estatal para o ato na forma de autorização, pois depende da vontade dos participantes;
g) o direito não poderá ser exercido se o mesmo vier a frustrar outra reunião, pois é de sua natureza o exercício harmônico (caráter relativo dos direitos fundamentais);
h) essa outra reunião, para que se evite casuísmo e perseguições, deve ter sido convocada previamente para poder impedir o exercício do direito por outrem;
i) a reunião impeditiva deve ser para o mesmo local, não se pode alegar prejudicialidade se é para outro lugar ou que o público será reduzido ou que o objetivo é o mesmo;
j) sendo um direito fundamental, além das limitações implícitas aos elementos acima colocados, as exceções devem ser interpretadas restritivamente, e a Constituição estabelece apenas um dever a ser cumprido, o qual não se confunde com limitação, dado que é um requisito;
k) a reunião deve ser previamente avisada, não pode ser de modo concomitante ou posterior e deve sê-lo de modo razoável aos trâmites necessários para chegar ao destinatário, desde que o tempo aplicado nos procedimentos não seja de forma a inviabilizar o exercício da reunião;
l) esse aviso não pode ser a qualquer um, mas à autoridade de segurança pública competente nos termos constitucionais e legais.
5 O interesse é contrário aos fundamentos do direito? Vida? Dignidade? Cadeia normativa?
Um direito fundamental, por definição, não pode ser exercido contra ele mesmo. O seu fundamento básico é a vida e a dignidade da pessoa humana, como valores basilares.
Por isso, ainda que não houvesse a previsão do seu caráter pacífico, o direito de reunião não poderia ser exercido para fins de provocar, direta ou indiretamente, riscos à vida, como em caso de massas agressivas ou depredadoras. Igualmente, não poderia ter por fim agir de encontro à dignidade humana - respeitado o caráter de opinião legítima. E por isso também não pode atingir a cadeia normativa à qual pertence: exercício da liberdade. Assim, uma reunião com o fim de aprisionar pessoas não seria possível, independentemente de outras qualificações.
O exercício de todo direito é gerido pelo Poder Executivo por intermédio do poder de polícia. Isso é claro. É a gestão pública de direitos.
Todos têm o direito de reunião pacífica. Isso significa não apenas convocar, mas também aderir a uma manifestação com essa índole. Esse direito, numa primeira visão, não poderia ser limitado pelo Estado. Contudo, é claro que, por exemplo, quem está privado de sua liberdade não poderá invocar tal direito fundamental constitucionalmente garantido para se fazer presente.
Essa exceção não está expressamente prevista no texto constitucional. Mas eis a diferença entre o texto e a norma (Vilanova). Há regras ínsitas (limites) para o exercício de direitos.
Isso fica claro quando, considerando que os direitos garantidos em atos internacionais também são protegidos constitucionalmente (artigo 5º, § 2º), vê-se o disposto no artigo 21 do Pacto de Direitos Civis e Políticos (promulgado pelo Decreto no 592, de 6 de julho de 1992:
“O direito de reunião pacífica será reconhecido. O exercício desse direito estará sujeito apenas às restrições previstas em lei e que se façam necessárias, em uma sociedade democrática, no interesse da segurança nacional, da segurança ou da ordem pública, ou para proteger a saúde ou a moral pública ou os direitos e as liberdades das demais pessoas.”
Como se vê, ele não abrange reuniões que não estejam de acordo com a democracia, que comprometam a segurança nacional, a segurança e a ordem pública, que traga danos à saúde, à moral pública (dignidade) ou aos direitos e liberdades dos demais membros da sociedade. Repita-se aqui que “o direito à livre expressão não pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal.” (STF, HC 82424)
Diante disso, a indagação que está no início é para saber se o interesse de realizar carreta é contrário a algum desses fundamentos.
Se for, o exame já é interrompido aqui com resposta negativa à pretensão de sua realização. Se não for, outros elementos devem ser considerados. Por considerar relevante apresentar a técnica hermenêutica própria aos direitos fundamentais, o exame prossegue, sem prejuízo de posteriormente ser feito esse exame.
FUNÇÃO
6 Qual a função do direito afetada pela pretensão?
Eis as funções aplicadas ao direito de reunião: individual ou pessoal (convocação individual ou adesão), coletiva (convocação por grupo ou reunião), ambiental (harmonia entre as reuniões convocadas e seus locais) e eficacial (existência de estrutura burocrática, humana e normativa para exercício do direito de reunião).
O argumento sobre ordem e saúde pública (que seria uma função ambiental) ou sobre o planejamento público de combate à pandemia (que seria uma função eficacial) não se referem à pretensão de reunião, mas dizem respeito a outros direitos. O que faz com que neste momento tenha um caráter de debate sobre políticas públicas. O foco aqui é específico no direito à reunião.
Contudo, não serão considerados os argumentos ambientais e eficaciais por não se aplicarem à situação hipotética trazida no início.
Prossigamos.
Prossigamos.
A modelagem da função individual (ou pessoal) pode ser haurida da consideração de dois aspectos: convocação e adesão.
Assim, utilizando-se de estrutura organizada por Canotilho, tem-se primeiramente o seu aspecto de “defesa” obtido do padrão de direito não ativo contra todos.
A (agente) tem o direito a realizar o ato M (manifestação) se e somente se:
a) ele tem poder de M, ou seja, ele não é obrigado a M ou a fazer nada incompatível com isso; faz porque quer e pode; e
b) nenhuma outra pessoa tem que permitir ou é obrigada a impedir M ou obrigar que A o faça; todos devem se abster de interferir.
Essa é a função individual em seu sentido negativo e explica a hipótese. E, como se pode notar, é uma função diretamente atingida pela hipótese aqui tratada.
Mas a função também tem um sentido prestacional, o qual é explicável pela análise posicional com base em Hohfeld.
Nesta função individual, deve-se considerar que todos os elementos para o exercício do direito estão descritos de modo suficiente no texto constitucional. É uma posição prestacional independente de planejamento derivado da norma superior (direito a ação normativa do Estado).
Voltar ao direito significa então constatar qual a conduta mais adequada a gerar paz e progresso humano, de modo a harmonizar os sentimentos acerca da conduta mais adequada a ser protegida, o conhecimento científico e a conservação individual e da espécie (Cláudio Souto). Isso apenas pode se dar em um contexto de observação do homem em sua integralidade, daí a necessidade de considerar todas as funções dos direitos fundamentais.
Utilizando o padrão ora proposto, tem-se as seguintes correlações:
- se não há direito (no right) perante o Estado a prestações mínimas para a efetivação da reunião, então, o Estado é livre (não está obrigado, privilege) para fornecer condições ou não.
- se há direito (right) a exigir condições mínimas de realização da reunião perante o Estado, então, há o dever (duty) de promover tais condições.
No caso, vê-se que é aplicável esta hipótese, de modo que a feição prestacional da função individual exige que o Estado evite turbação por terceiros do exercício do direito e que promova estrutura burocrática e de segurança apta a garantir a reunião.
A função coletiva de um direito como o de reunião, cuja configuração jurídica independe de planejamento derivado inclui os mesmos modelos já apresentados, mas adequados ao exercício coletivo do direito. Nesta função não se trata de ter a liberdade subjetiva de convocar ou de escolher aderir a um chamado, mas de um grupo realizar essa convocação (o que pressupõe o encadeamento normativo prévio do direito à livre associação) ou de poder haver realmente a reunião; de ir ou encontrar-se com pessoas no local.
Igualmente, a função coletiva também é afetada pela hipótese trazida aqui para estimular a análise.
Tais são as funções ora em debate (realização de carreata): individual e coletiva.
EFICIÊNCIA
7 Qual o nível de eficiência dessas funções?
Havendo meios humanos e materiais (estrutura burocrática, segurança pública) e estado da técnica (possibilidade de locomoção), o nível de eficiência aplicável a tais funções é máximo (eficiência em grau forte, que implica em poder exigir o gozo de fato dos direitos previstos na norma). O direito deveria então ser observado até a realização da reunião, pois há possibilidade real de fazê-la e estrutura pública para assegurá-lo.
8 Há excludente de eficiência no caso concreto?
Tendo sido ultrapassado o item número cinco (05, supra) e apresentadas as funções do direito e seu nível de eficiência, é o caso agora de verificar se o grau de eficiência aplicável por ser excluído.
São quatro os elementos que compõem essa excludente e que devem ser observados; eles trazem o conflito social para a análise como fato, não como direito:
a. superveniência de fatos impeditivos do cumprimento do dever (presente na pandemia)
b. imprevisibilidade do impedimento (presente na ausência de controle sobre o vírus)
c. gravidade (presente no impacto nas vidas das pessoas)
d. necessidade de suspender o plano / alterar as regras (presente nas medidas adotadas de acordo com indicações científicas)
Note-se que o Plano é considerado no caso como a existência de normatividade acerca do tema. E o exame acima foi feito tendo em vista hipótese na qual o Estado procure escusar-se de cumprir o seu dever.
9 Análise conclusiva
O direito à liberdade de reunião, como visto, pode ser restringido se prejudicar seu encadeamento fundamentante, como ocorre aqui com a vida, a saúde e a ordem pública. O teor da manifestação não pode ser objeto de censura, mas não pode conduzir a atos que infrinjam a moralidade, a dignidade humana ou em si sejam ilícitos. Se for confirmado que o ato espalha inverdades científicas com o fito de prejudicar a comunidade, por exemplo, ele pode ser coibido. Mas não o direito a se reunir, sim sua mensagem.
No caso concreto, se a carreta não gerar aglomeração capaz de prejudicar a política sanitária, dado o caráter restrito das exceções possíveis, ela não pode ser impedida. O que configuraria, esse ato sim, violação da democracia. A vedação possível não seria da carreta, mas de eventual ato de reunião anterior gerador de aglomeração indevida de pessoas.
Em uma visão perfunctória, a condução de veículos (talvez com vidros fechados) com ocupantes que coabitem durante medidas de distanciamento social não aparenta trazer prejuízos que impliquem na impossibilidade natural de exercício do direito.
Por outro lado, as excludentes não serão aplicáveis porque faltaria o quarto item: a necessidade de suspender o programa normativo do direito de reunião, já que o ato não geraria maior contaminação.
Quanto ao tema da possibilidade de uso de ato regulamentar (decreto) ou necessidade de restrição por via de lei formal, recomenda-se a leitura de texto anterior (clique aqui) onde o mesmo já foi tratado.
Quanto ao tema da possibilidade de uso de ato regulamentar (decreto) ou necessidade de restrição por via de lei formal, recomenda-se a leitura de texto anterior (clique aqui) onde o mesmo já foi tratado.
Um assunto ao qual pode ser aplicado o raciocínio de direitos fundamentais aqui demonstrado é na confrontação das restrições efetuadas no Decreto Estadual citado com a principiologia da Lei nº 13.874, de 20 de setembro de 2019 (Declaração de Direitos de Liberdade Econômica): “Art. 3º São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal: [...] II - desenvolver atividade econômica em qualquer horário ou dia da semana, inclusive feriados, sem que para isso esteja sujeita a cobranças ou encargos adicionais, observadas: [...] a) as normas de proteção ao meio ambiente, incluídas as de repressão à poluição sonora e à perturbação do sossego público.”
Jurisprudência do STF
Para uma visão mais ampla do tema e para que se examine o comportamento judicial, ora são trazidas à colação as seguintes decisões:
“Marcha da maconha” - Manifestação legítima, por cidadãos da República, de duas liberdades individuais revestidas de caráter fundamental: o direito de reunião (liberdade-meio) e o direito à livre expressão do pensamento (liberdade-fim) - A liberdade de reunião como pré-condição necessária à ativa participação dos cidadãos no processo político e no de tomada de decisões no âmbito do aparelho de Estado - Consequente legitimidade, sob perspectiva estritamente constitucional, de assembleias, reuniões, marchas, passeatas ou encontros coletivos realizados em espaços públicos (ou privados) com o objetivo de obter apoio para oferecimento de projetos de lei, de iniciativa popular, de criticar modelos normativos em vigor, de exercer o direito de petição e de promover atos de proselitismo em favor das posições sustentadas pelos manifestantes e participantes da reunião - Estrutura constitucional do direito fundamental de reunião pacífica e oponibilidade de seu exercício ao poder público e aos seus agentes - Vinculação de caráter instrumental entre a liberdade de reunião e a liberdade de manifestação do pensamento”
(ADPF 187, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 15/06/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-102 DIVULG 28-05-2014 PUBLIC 29-05-2014)
“A liberdade de reunião e de associação para fins lícitos constitui uma das mais importantes conquistas da civilização, enquanto fundamento das modernas democracias políticas. A restrição ao direito de reunião estabelecida pelo Decreto distrital 20.098/1999, a toda evidência, mostra-se inadequada, desnecessária e desproporcional quando confrontada com a vontade da Constituição (Wille zur Verfassung).”
(ADI 1.969, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 28-6-2007, P, DJ de 31-8-2007.)
Atualizado em 23.04.2020, às 23h
Comentários
Postar um comentário