O direito da mulher à igualdade processual: a responsabilidade pelo procedimento e o dever do Estado de evitar danos
A mulher e o tratamento desigual no processo como hipótese de responsabilidade do Estado pelo procedimento
Fabiano Mendonça
Professor Titular de
Direito Constitucional da UFRN
Procurador Federal
O direito à igualdade de gênero está previsto em documentos do mundo todo. Invocar os direitos humanos sem distinção referente ao sexo é um direito humano (artigo 2º da Declaração Universal) e os países assumem o dever de "assegurar a homens e mulheres igualdade no gozo de todos os direitos", sejam chamados de civis, políticos, econômicos, sociais ou culturais (artigo 3º dos pactos respectivos). E no assim denominado Pacto dos Direitos Civis e Políticos, existe o direito a que toda violação de um direito humano seja protegida pelo Estado mediante um mecanismo eficaz devidamente previsto na ordem jurídica (artigo 2º.3; válido no Brasil pelo Decreto nº 592, de 6 de julho de 1992).
Dentre esses direitos, está o de que
"todas as pessoas são iguais perante os tribunais e as cortes de justiça. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida publicamente e com devidas garantias por um tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido por lei, na apuração de qualquer acusação de caráter penal formulada contra ela ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil. A imprensa e o público poderão ser excluídos de parte da totalidade de um julgamento, quer por motivo de moral pública, de ordem pública ou de segurança nacional em uma sociedade democrática, quer quando o interesse da vida privada das Partes o exija, que na medida em que isso seja estritamente necessário na opinião da justiça, em circunstâncias específicas, nas quais a publicidade venha a prejudicar os interesses da justiça; entretanto, qualquer sentença proferida em matéria penal ou civil deverá torna-se pública, a menos que o interesse de menores exija procedimento oposto, ou processo diga respeito à controvérsia matrimoniais ou à tutela de menores." (artigo 14.1)
O importante a ser por ora apreciado nessa determinação é que ninguém pode ser tratado diferentemente por motivo de sexo ou gênero pelo Poder Judiciário, que é um mecanismo interno de salvaguarda de direitos. E, mais, que deve receber garantias para ser ouvida na busca de seus direitos penais ou civis. Como parte dessas garantias, está a restrição à publicidade por motivos morais, de resguardo da vida privada, controvérsia matrimonial, proteção a menores ou da ordem pública. A publicidade não pode prejudicar a busca de Justiça. Além disso, o Poder Público julgador (não apenas a autoridade ou sua estrutura imediata, sobretudo em atenção ao princípio da impessoalidade) deve ser competente (=princípio do juiz natural), independente e imparcial.
Esse direito humano, previsto em nossa ordem jurídica com status de superioridade em relação ao plano infraconstitucional (no entendimento vigente do Supremo Tribunal Federal), reveste-se das características formais da fundamentalidade por força de diversas determinações constitucionais. Com relação à impossibilidade de se estabelecer diferenças de tratamento entre homens e mulheres, é um objetivo fundamental da República Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem preconceitos relativos a sexo ou quaisquer outras formas de discriminação (artigo 3º, IV). De fato, do ponto de vista da igualdade perante a lei, não pode haver distinções, de modo que "homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações", inclusive em relação à sociedade conjugal (artigo 5º, caput, I, e 226, § 5º). Para garantir essa liberdade material, o mercado de trabalho deve ser protegido (7º, XX), o que é uma forma especial na busca do pleno emprego (170, VIII) e há expressa vedação à diferença salarial, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo (7º, XXX). Também foi necessário assegurar na reforma agrária (189, parágrafo único) e no usucapião especial urbano (183, § 1º) a possibilidade de a mulher receber o título de propriedade. Mas isso nos termos da Constituição, na qual a proibição de diferença de funções não é prevista para militares (142, § 3º, VIII, 143, § 3º) e pode haver distinção no tratamento prisional (5º, XLVIII) e previdenciário (40, 201).
Esse é o direito. E como ficam as estruturas de garantia? Aqui importará tratar da garantia institucional prevista como atuação judicial.
Primeiramente, no campo das garantias constitucionais do processo (interface entre Direito Constitucional e Processual no qual é inserida no texto constitucional um conjunto de regras dirigidas a assegurar direitos ao cidadão para apreciação de suas ações na forma de estabelecer regras que obrigam a determinada forma de atuação judicial, que impedem a atuação de outros poderes ou, mais comum, que vedam ou impõem determinados conteúdos à atuação do Legislador), exsurge a regra da inafastabilidade da prestação jurisdicional. Por ela, o legislador resta impedido de excluir da apreciação judicial uma lesão ou ameaça de lesão a um direito (artigo 5º, XXXV), ainda que possa estabelecer diversos mecanismos alternativos (como a arbitragem, por exemplo). No máximo, o artigo 217, § 1º, estabelece a Justiça Desportiva como instância prévia nas hipóteses em que se aplique e os crimes políticos são sujeitos a julgamento perante os órgãos legislativos.
A essa garantia de que existirá uma estrutura judicial à disposição, soma-se o modo como deverá atuar. As disposições relativas ao Estatuto da Magistratura (artigos 93 e 95) prevêem critérios relativos ao ingresso na magistratura, critérios de promoção e remoção, garantias, vedações, imparcialidade, motivação, distribuição processual. Tudo com o objetivo de estabelecer fatores que conduzam à imparcialidade e impessoalidade da atuação.
Tal é como o tema se encontra elencado na ordem internacional e interna. Diante disso, poder-se-ia sustentar que não haveria motivos para seguir adiante no estudo, vez que se trata de tema dotado de grande relevância e isso não está em debate. Não é o caso de indagar se homens e mulheres têm os mesmos direitos. Juridicamente, em regra, essa distinção é incabível e não é dotada de qualquer sentido.
Contudo, a subsistência das práticas visadas por essas normas demonstram que ainda há efeitos a serem extraídos das mesmas. O modo como as mesmas se encontram incorporadas à prática social, judicial e regulamentar provavelmente não são suficientes para alcançar o fim buscado por elas.
Isso faz com que o tema, para além da importância e da relevância social que apresenta, adquira também relevância científica. Isso ocorre na medida em que são propostos questionamentos que façam avançar a defesa e a implementação de direitos.
Não é raro, em razão da descrença, do desconhecimento ou da falta de assistência jurídica, a mulher não buscar o Judiciário para defender os seus direitos. Isso se agrava quando se trata de proteger bens jurídicos fundamentais que são continuamente ameaçados por feminicídios, crimes contra a dignidade sexual e violência doméstica. E, quando busca, fica à mercê de reviver todo o seu sofrimento, incredulidade nos seus sentimentos, desconfiança em relação a seus relatos, além do risco de ser novamente agredida em razão desses fatores.
Para tanto e como motivador da continuidade da exposição, seja imaginada a situação na qual uma vítima de estupro seja exposta, no curso de audiência processual penal, a agressões verbais e emocionais por parte do advogado do Réu que impliquem em danos a sua honra e dignidade sexual, a pretexto de defesa dos inegáveis direitos processuais do cliente.
E, diante dos direitos acima apontados, é necessário indagar por quais são direitos fundamentais que a mulher tem enquanto parte de um processo judicial. Particularmente, sob um aspecto pouco abordado: do ponto de vista da responsabilidade civil do Estado.
A hipótese que a seguir é apresentada é a de que o tratamento igualitário às partes compreende a proteção e promoção de sua dignidade, pelo que a violação desse elemento estando a parte em um ambiente judicial caracteriza hipótese de indenização devida pelo Estado à vítima da agressão, de maneira objetiva e independentemente de haver ou não direito de regresso.
Para isso, primeiramente, é preciso falar dos deveres do Estado enquanto Poder Judiciário. A seguir, vemos que a igualdade processual implica em um dever de zelar pelo procedimento. E, enfim, constatado dever de evitar danos, vê-se que há o dever de indenizar quando a parte não tem a igualdade processual respeitada do ponto de vista da sua dignidade.
Há uma violência na violação dos direitos da mulher. Mas, de que violência se fala? Física, sexual, psicológica, moral, patrimonial, doméstica, no trabalho, institucional? A violência se dá quando o recurso à força, explícito ou implícito, imediato, latente ou potencial, é a razão ilegítima para a adoção de um comportamento por alguém. E, por força, entenda-se aquilo capaz de gerar medo ou temor da realização de escolha contrária ao detentor do poder, que é quem comunica a mensagem com uso da força. A violência é o uso ilegítimo da força, de modo injusto ou não autorizado.
No caso, a violência cuja prática não é coibida no espaço judicial reflete uma manifestação direta de seu caráter institucional - representado pela própria estrutura judicial na qual se encontra - e, conforme o caso, pode se revestir de elementos psicológicos ou morais. Não está em caso no presente exame saber se o ato que é debatido poderia refletir, por exemplo, em uma violência doméstica. O que interessa aqui é o aspecto mais formal, do procedimento para o debate judicial, que deve ser modelo de convivência dialogada.
O Estado tem o dever de evitar danos aos cidadãos. Isso é a própria ideia de Estado de Direito. O dano é um prejuízo caracterizado pela injustiça. De maneira geral, a responsabilidade resulta de uma violação da igualdade e, uma vez, respeitados os deveres, não responsabilidade a ser imputada.
É importante aqui deixar claro a opção teórica por entender a responsabilidade do Estado por atos lícitos como um exercício condicionado de direitos. Em rigor, do ponto de vista da Teoria Geral do Direito, não corresponde a uma indenização pela violação de um direito, mas sim a prática de uma conduta considerada necessária para a sociedade mas que, devido aos riscos inerentes, deve haver salvaguarda para que não resulte em uma desequiparação dos cidadãos perante os ônus públicos.
O Poder Público pode, todavia, praticar atos ilícitos ou eivados de negligência, imperícia ou imprudência, nos termos da lei civil. Porém, na expressão responsabilidade objetiva, a análise desses elemento é afastada quando se vê que o dano decorreu diretamente de uma ação ou omissão violadora de prescrição normativa cuja prática era autorizada ao agente público e que ele praticou ou se omitiu na mesma.
Portanto, é preciso saber a que o Estado Julgador é obrigado. E isso se configura em um requisito a mais para a configuração da responsabilidade: uma limitação básica específica. Essas são os compromissos que a Jurisdição assume para manter a igualdade entre as partes e evitar que os ônus do processo pesem mais em uma do que na outra.
As ideias de juiz natural, ampla defesa, contraditório, fundamentação, razoável duração são algumas delas. A violação dessas regras objetivamente afronta a igualdade. E isso se torna mais grave ainda se isso tiver por razão de ser o preconceito contra a mulher.
Tal qual a distinção entre igualdade perante a lei e na lei, há a igualdade perante o Judiciário e no Judiciário. Aquela refere-se ao tratamento que considere a primeira fase do direito à igualdade (igualdade formal) e esta ao conteúdo da decisão, que não pode violar princípios da igualdade (uniformidade decisória, privilégios, arbítrio infundado). Naquela está contida a imparcialidade.
Não há como se imiscuir na mente do magistrado e desejar que ele não tenha a sua formação, que ele não tenha suas convicções. O que se pede é um contexto republicano. É uma imparcialidade objetiva: ouvir as partes antes de expor seu pensamento e decidir e não demonstrar alguma forma de afetividade por uma das partes de modo que vulnere o equilíbrio processual.
No ato judicial complexo, com participação de diversos atores processuais e sob a presidência de um magistrado, ganha corpo a segunda forma de imparcialidade: não demonstrar preferência por parte ou argumento antes do ato decisório. Quiçá, com a não oitiva da parte por considerar a condição feminina.
Do ponto de vista da primeira fase da igualdade (formal) seja suficiente observar se o agente público não se comportou de maneira a ele mesmo causar o dano. Contudo, a segunda fase (material) vai exigir que o conteúdo de seus atos coiba essas ocorrências. Porém, mais além, a terceira fase (promocional) faz com que seja dever dos atos zelar pela afirmação dos direitos fundamentais. Em razão dessa feição da igualdade, fica patente que deve ser reprimida a prática dos atos incompatíveis com a igualdade de modo a reprimir sua ocorrência, evitar danos e promover a dignidade da cidadã.
No escopo político do processo está a democracia. E participar livremente de um debate processual, sem receios de ser novamente vítima, é uma forma de participação democrática nos processos decisórios estatais. Por outro lado, é um escopo social do processo educar para o exercício de direitos e deveres; missão à qual estão jungidos todos os agentes processuais.
Cabe ainda mencionar que a igualdade é a liberdade de desejar algo tendo por parâmetro a realidade objetiva de outrem (tratamento igual). É uma liberdade livre da interferência estatal (negativa). Ainda dentro desse prisma, diz-se que alguém tem igualdade quando a sociedade concede que essa pessoa possa desejar o equivalente ao bem de outrem . Essa é aquela primeira fase da igualdade. Em que momento Essa igualdade se conecta com a ideia de procedimento, já que vimos o compromisso de imparcialidade do Judiciário?
O procedimento é um mecanismo de controle. O seu objetivo é limitar o poder mediante um encadeamento de relações jurídicas. A cada ato que o cidadão pratica no processo judicial, surge aí então um rol limitado de ações a cargo do juiz. Se há uma inicial, por exemplo, ele pode recebê-la e determinar a citação ou então solicitar que seja emendada, não pode julgar o mérito antes de realizar essa análise; e assim por diante a cada passo processual.
Por isso, o procedimento também é um definidor de direitos: quem pode falar, quem tem que ouvir, de que modo pode dizer. De nada vale para a promoção da igualdade - razão de ser do procedimento - a parte saber que irá ouvir e ter que ouvir qualquer coisa, ainda que violadora de seus direitos.
Não se obscurece aqui a jurisprudência dominante, a qual milita a favor das restrições das hipóteses de responsabilidade do Estado por ato judicial. Sobretudo, pelo receio de que pode haver pressões sobre o ato de julgar, devido ao receio de ser responsabilizado.
É importante ressaltar que esse suposto receio é inerente à própria vivência sob uma ordem jurídica. E, a ser assim, reduzir-se-iam as hipóteses de responsabilidade do Administrador Público pelo mesmo motivo. É imperioso que os poderes estejam submetidos à convivência com a ordem jurídica.
Contudo, em regra, o que se admite são remotas hipóteses, as quais estão hoje bem delineadas da redação do Código de Processo Civil em vigor:
Art. 143. O juiz responderá, civil e regressivamente, por perdas e danos quando:
I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;
II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício ou a requerimento da parte.
Parágrafo único. As hipóteses previstas no inciso II somente serão verificadas depois que a parte requerer ao juiz que determine a providência e o requerimento não for apreciado no prazo de 10 (dez) dias.
O que há então é que haveria uma violação da segunda hipótese. Mas, numa audiência, por exemplo, não é possível aguardar que ainda se responda a uma petição. A providência de ofício a ser adotada é imediata.
E isso é reforçado por outro dispositivo do mesmo Codex:
Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:
I - assegurar às partes igualdade de tratamento;
III - prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça e indeferir postulações meramente protelatórias;
V - promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais;
[...]
VII - exercer o poder de polícia, requisitando, quando necessário, força policial, além da segurança interna dos fóruns e tribunais;
É valioso atentar para o fato de que não se trata neste momento de argumentar acerca do tema da responsabilidade do Estado por ato judicial, o que já foi feito alhures, mas, sim, de demonstrar como, no modelo atualmente em vigor, exurge a responsabilidade do Estado por violação da igualdade de gênero. Trata-se de dar importante concretudo a estes comandos legais processuais de validade para além do contexto processual civil em razão dos princípios aí contidos:
Art. 5º Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.
Art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.
Art. 7º É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório.
Art. 8º Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.
A igualdade de gênero é um dos objetivos da Agenda 2030 da Organização das Nações Unidas. É um dos objetivos do Desenvolvimento Sustentável. E entre as suas metas está "adotar e fortalecer políticas sólidas e legislação aplicável para a promoção da igualdade de gênero e o empoderamento de todas as mulheres e meninas, em todos os níveis". É disso que se trata.
E a definição da promoção dessa igualdade material um conteúdo material específico para o contexto processual é de constitucionalidade clara. Isso fica evidente na seara penal com o recente julgamento da ADPF 779 pelo Supremo Tribuna Federal, na qual ficou esclarecido de maneira perfeitamente adequada aos pressupostos aqui defendidos:
(i) firmar o entendimento de que a tese da legítima defesa da honra é inconstitucional, por contrariar os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), da proteção à vida e da igualdade de gênero (art. 5º, caput, da CF);
[...]
(iii) obstar à defesa que sustente, direta ou indiretamente, a legítima defesa da honra (ou qualquer argumento que induza à tese) nas fases pré-processual ou processual penais, bem como no julgamento perante o tribunal do júri, sob pena de nulidade do ato e do julgamento.
Como se vê, atos argumentativos processuais que resultam em violação da igualdade de gênero são inconstitucionais e é dever processual impedir que sejam utilizados direta ou indiretamente.
Portanto, se (i) há uma omissão ou permissão do agente estatal responsável pelo controle do ato (magistrado) que (ii) diretamente permite, sem usar dos instrumentos que tem à disposição para repor a igualdade, (iii) a violação do direito fundamental ao tratamento judicial sem discriminação por motivo de sexo ou gênero e (iv) o agente público está em condições de discernimento psíquico, bem como, (v) há um prejuízo moral ou psicológico presente, certo e subsistente (vi) cuja ocorrência era previsível e evitável, (vii) caracterizado pela quebra da igualdade, (viii) neste caso, em uma das formas da igualdade perante o Judiciário,
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